Mês: abril 2017

Compras pela Internet: Direto de Arrependimento

O consumidor tem o direito de desistir do negócio contratado pela internet sem justificar ou expor os motivos da desistência.

Trata-se do direito de arrependimento previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor aplicável às compras e serviços contratados fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, catálogo, etc), sem que se exija do consumidor a indicação de qualquer defeito ou vicio do produto ou serviço contratado.

A desistência deve ser exercitada no prazo de 07 dias contados da assinatura ou do ato de recebimento do produto, sendo garantid a devolução dos valores eventualmente pagos pelo consumidor, monetariamente atualizados.

Eventuais despesas e encargos decorrentes da desistência (postagem, transportes, remoção de equipamentos, etc) serão de responsabilidade do fornecedor que deve observar e seguir as disposições legais quanto à clareza das informações, evitando assim, prejuízos à sua imagem e à sustentabilidade do seu negócio.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu pelo desfazimento do negocio e devolução do valor total dos produtos ao consumidor:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE AÉREO NACIONAL. Compra e venda de passagens aéreas pela internet. Relação de consumo. Arrependimento manifestado tempestivamente. Aplicação do art. 49 do CDC. Direito à devolução do valor total das passagens, sem qualquer ônus ou multa contratual. Sentença mantida. Apelo não provido.(Apelação nº 1011381-68.2015.8.26.0161 – TJ/SP, 12ª Câmara de Direito Privado, Relator: Ramon Mateo Junior).

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE PRODUTO EFETUADA PELA INTERNET. CONSUMIDORA QUE SE ARREPENDEU, NO PRAZO DO ART. 49 DO CDC, DA AQUISIÇÃO DE UMA TESOURA. DESNECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA, INDEPENDENTE DA QUALIDADE E VALOR ECONÔMICO DO PRODUTO. PROVA DOCUMENTAL DEMONSTRADA SOBRE A CONTRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. A desistência formulada pela autora em permanecer com o produto adquirido da ré, dentro do período de sete dias, permite o desfazimento do negócio de compra e venda realizado pela internet. Essa previsão encontrada no art. 49 do CDC garante ao consumidor exercer o direito de arrependimento nas contratações celebradas fora do  estabelecimento comercial, telefone, domicílio ou comércio eletrônico. No caso, vislumbra-se que a  autora recebeu a mercadoria em 24/04/2014 e até 02/05/2014, segundo a regra de contagem do  prazo de reflexão, a consumidora poderia exercer, independentemente de  qualquer justificativa, o  direito de arrependimento, o que não ocorreu. Há verossimilhança na pretensão do direito alegado, pois realizado contato telefônico pela autora para devolução, a ré resistiu a tal pedido e não se desincumbiu do ônus de afastar os fatos constitutivos. ( Apelação com Revisão nº 1011446-16.2014.8.26.0576, TJ/SP, 31ª Câmara de Direito Privado, Relator: Adilson Araújo)

 

NEGADO VÍNCULO DE EMPREGO A MOTORISTA AUTÔNOMO

A 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região negou provimento ao recurso do recorrente e manteve a decisão de origem que julgou a ação improcedente.

Segundo o Desembargador Francisco Ferreira Jorge Neto, antes mesmo de se perquirir sobre as condições fáticas em que ocorreu a prestação de serviços, é necessário analisar o âmbito normativo da questão, em especial, a Lei nº 11.442/07.

Independente da modalidade, o artigo 5º estabelece que a relação entre o transportador e a empresa de transporte rodoviário de cargas (ETC) será de natureza comercial e não caracterizará vínculo empregatício.

Na referida ação, as partes firmaram contrato de prestação de serviço para a prestação de serviços de transporte a frete.

Para o transporte, o recorrente utilizaria seu próprio veículo, arcando inclusive com as despesas de manutenção.

O próprio recorrente declarou que celebrou o contrato de prestação de serviços e recebia por frete, sendo que arcava com as despesas do veículo (manutenção e combustível) e do ajudante contratado diretamente por ele. Declarou ainda que tinha determinação para trabalhar todos os dias.

Em que pesem as alegações recursais e o conjunto probatório, O I. Desembargador não vislumbrou qualquer fraude capaz de descaracterizar a liame jurídico existente entre as partes.

A Lei 11.442/07 regula um tipo específico de relação de trabalho, qual seja, a de transporte de cargas, sendo que o legislador decidiu dar-lhe uma disciplina jurídica diversa da constante na CLT.

Ou seja, a contratação sob a égide da Lei nº 11.442/07 é lícita.

Cumpria ao recorrente demonstrar eventual fraude e, por consequência, estarem presentes os requisitos do artigo 3º do Diploma Celetista.

Todavia, a  14ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, não visualizou a subordinação, pois a não restou caracterizado o poder diretivo do empregador. Nesse aspecto, a prova testemunhal deixou claro a desnecessidade de comunicar antecipadamente a ausência, bem como a inexistência de qualquer punição.

A exclusividade não é requisito para sua configuração do vínculo empregatício.

Assim, o fato de o recorrente não ter prestado serviços para outras empresas no período em nada altera o deslinde da controvérsia.

Da mesma forma, o mero fato de o recorrente se ativar na atividade fim da recorrida, por si só, não gera a presunção de fraude trabalhista, na medida em que há dispositivo legal autorizando e regulando a situação específica.

A vista do exposto, a análise do conjunto probatório demonstrou que os elementos trazidos aos autos não foram suficientes para a caracterização da figura de empregado, razão pela qual foi mantida a sentença de origem que julgou a ação improcedente.

PROCESSO TRT/SP Nº 0001219-73.2015.5.02.0444

A vaga de garagem que possui matrícula própria NÃO constitui bem de família para efeitos de penhora (Súmula 449 do STJ).

Inicialmente, Bem de Família consiste no imóvel utilizado como residência da entidade familiar, decorrente de casamento, união estável ou entidade de outra origem, protegida por previsão legal específica.

Nesse caso, a impenhorabilidade é o elemento fundamental do instituto do Bem de Família, sendo nesse caso o bem protegido contra qualquer execução por dívidas (em regra).

Entretanto, a proteção legal do bem de família NÃO se estende à vaga de garagem com matrícula própria, ou seja, matrícula distinta do apartamento do devedor.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cristalizado na Súmula nº 449, pois “sendo a garagem unidade autônoma em relação à unidade residencial, a vaga de garagem pode ser objeto de circulação independente e, portanto, penhorável’.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo decidiu pela penhorabilidade de vaga de garagem autônoma com matrícula própria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –  AÇÃO DE EXECUÇÃO –  IMPENHORABILIDADE –  VAGA AUTÔNOMA DE GARAGEM –  SÚMULA 449 DO STJ –  POSSIBILIDADE –  Reconhecida a possibilidade de ser penhorada a vaga de garagem autônoma, quanto esta possui matrícula própria –  Vaga de garagem que não constitui bem de família – Aplicação da Súmula nº 449 do C. STJ –  Precedentes desta C. Turma Julgadora – Decisão suficientemente motivada, mantida nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste E. TJSP – Agravo improvido”.

“ALIENAÇÃO E UTILIZAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM EM RELAÇÃO AO CONDOMINIO –  Hipótese em que a matéria relativa à alienação e utilização da vaga de garagem, em relação ao condomínio, não foi objeto da decisão agravada –  Incabível o enfrentamento da matéria diretamente em 2ª instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição –  Agravo não conhecido, neste aspecto”.

(Agravo de Instrumento nº 2027571-19.2017.8.26.0000 – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo –  Relator(a): Salles Vieira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 23/03/2017; Data de registro: 31/03/2017)

Banco é Condenado a Indenizar Gerente por Assédio Moral

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região condenou o Banco HSBC, agora pertencente ao Banco Bradesco, a pagar indenização no valor de R$ 20.000,00 a uma gerente, sendo R$ 15.000,00 a título de assédio moral e R$ 5.000,00 a título de dano moral, em razão de excessos cometidos nas cobranças por metas.

Segundo o advogado Dr. Celestino Venâncio Ramos, a reclamante foi vítima de assédio moral no curso do pacto laboral por parte de seu superior hierárquico, culminando com o afastamento pelo INSS.

A sentença de primeiro grau não reconheceu o direito da reclamante à indenização, sob o fundamento de que o prazo prescricional para o pedido de indenização por danos morais e materiais teria decorrido em 01/08/13, sendo que a ação foi distribuída somente em 04/05/15.

Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho ao dar provimento ao recurso da reclamante para afastar a prescrição, justificou que a ciência do infortúnio trabalhista ocorreu sob a égide do novel codex civilis, aplicando o prazo prescricional de 10 anos, previsto no art. 205, caput, do CC, prorrogando o prazo para o pedido de indenização até 01/08/18.

Ao analisar o mérito, concluiu com base nos depoimentos prestados e documentos trazidos aos autos que a reclamante, quando promovida a gerente, passou a ser cobrada de forma ostensiva por outro gerente hierarquicamente superior, o que desencadeou quadro depressivo, culminando com o seu primeiro afastamento pelo INSS.

Ao retornar ao trabalho, requereu e conseguiu transferência para outra agência, porém, ante o falecimento do gerente daquela unidade, seu antigo gerente foi transferido para a nova agência, dando prosseguimento à prática de assédio moral contra a reclamante, o que culminou com o seu segundo afastamento pelo INSS.

Em síntese conclusiva, a cobrança patronal de metas por produtividade foi manifestamente abusiva e vexatória, sujeitando a reclamante, mas toda a coletividade a situações constrangedoras e humilhantes, de modo diuturno e habitual, sendo a hipótese de assédio moral organizacional.

Processo nº 00007209220155020443

Planejamento Sucessório, um quebra-cabeça que vale a pena montar!

Sabemos que a morte é a única certeza que temos na vida. Mas isso não torna fácil pensarmos no momento que não estaremos aqui, no controle do que hoje nos pertence e alcança, diariamente.

Conversas sobre herança e partilha de bens são frequentemente associadas a desarranjos familiares e disputas acirradas entre herdeiros.

Não precisa ser assim. E nem deve.

O planejamento sucessório, ainda hoje, é parcialmente conhecido e pouco utilizado por muitas pessoas. No entanto, ele é forte aliado na solução de preocupações normais que atingem todos nós.

Tais preocupações não ganham relevância apenas para quem é milionário ou dono de empresa grande. Qualquer pessoa que tenha bens pode adotar providências buscando preservar sua vontade e prevenir conflitos futuros. Isso é planejar!

Vivemos uma época em que falta clareza no Direito Sucessório. Os dispositivos de lei são de compreensão difícil, gerando discussões infindáveis até entre os operadores do direito. As decisões dos nossos tribunais são diferentes, o que traz enorme insegurança.

O planejamento sucessório apresenta-se como alternativa de compor esse cenário, contornando a sucessão imposta pela lei, e atendendo a vontade do titular do patrimônio no sentido de assegurar o acervo privado e, também, a continuidade das empresas, especialmente as familiares.

Como imaginar a sucessão empresarial focada apenas no negócio, quando diversas são as contingências civis factíveis, como, por exemplo, divórcios, nascimentos, falecimentos, novos casamentos, dívidas? Impossível!

E quem nunca pensou em deixar algo para instituições de caridade? O planejamento organiza e possibilita colocar isso em prática.

Aspectos como quantidade de imóveis, regime de casamento, existência de filhos oriundos de casamento anterior, existência de ativos fora do país, também são aspectos a serem considerados quando se pensa no planejamento sucessório.

Acima de tudo, o momento da vida, a estrutura da família e as SUAS exigências e condições devem permear a estratégia de transmissão dos bens quando acontecer o inevitável falecimento.

Essa imposição de condições e, de igual forma, a atribuição dos bens a uma determinada pessoa (herdeira ou não), facilita a partilha futura, não tenha dúvida. No mínimo, impede que a demora do processo de inventário acarrete prejuízos aos herdeiros.

Outros institutos de direito civil possuem reflexos sucessórios ainda que não tenham, em sua maioria, direto cunho patrimonial. São eles: o reconhecimento de filho, perdão de eventual herdeiro indigno, a deserdação de herdeiro necessário, instituição de bem de família em relação a 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente, assim como a nomeação de tutor a filhos menores (respeitados alguns requisitos legais).

E estarão alinhadas a todos esses aspectos, as exigências legais e a carga tributária. Sim, é possível pagar menos impostos, avaliando e driblando os custos – onerosos – que envolvem a sucessão.

Inúmeros são os procedimentos adotados em vida pelo titular da herança nesta atividade preventiva de definir o destino de seus bens após a morte.

A definição do instrumento para transmissão da herança dependerá do valor envolvido e do tipo de bem existente. O inventário é dispensado para alguns, mas obrigatório para outros.

Dentre os vários mecanismos jurídico-financeiros usados no planejamento sucessório, mais de um pode ser utilizado por uma mesma família. Tudo depende do contexto.

Testamentos, doações, instituição de fideicomisso (alcançando aquele que não tenha sido concebido por ocasião da morte, mediante instituição de herdeiros sucessivos), apólices de seguro, previdência privada, instituições de fundos e constituições de sociedade, estão dentre as possibilidades.

Os mecanismos mais populares de garantir a segurança financeira da família são: testamento e doação em vida.

O testamento exige formalidades próprias e tem limitações (CC, Artigo 1862). Contudo, permite aumentar e diminuir os direitos de um herdeiro necessário em detrimento de outro.

Sob este aspecto, nossos direitos sucessórios são subdivididos entre herança legítima e parte disponível. A herança legítima corresponde a 50% do patrimônio da pessoa falecida que cabe aos herdeiros necessários (herdeiros definidos pela lei), consistindo, portanto, na parte indisponível da herança. A autonomia da vontade aqui restringe-se  a sujeição da herança a cláusulas restritivas de direito, tais como: inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade; e desde que a imposição seja motivada.

Já a parte disponível corresponde aos outros 50% do patrimônio que pode ser livremente disposto, isto é, a pessoa goza de plena liberdade para definir a forma e beneficiados que melhor lhe conviver. Quando é omisso, ou seja, se nada dispõe em vida, os ditames legais regerão a divisão de todos os seus bens.

Através de um testamento, você pode favorecer um herdeiro de sangue, seu filho, em detrimento de sua esposa. Citando um exemplo para ilustrar a diferença que isso pode trazer na prática: Homem com esposa e filho, tinha dois imóveis anteriores ao casamento e adquire mais dois durante a constância da união. Pela lei, esposa ficaria com dois imóveis e o filho com dois, sendo que se o pai deixar sua parte disponível ao filho, supondo hipoteticamente pela existência exclusiva destes bens no acervo, o filho herdaria três imóveis e a esposa apenas um. O ‘vice-versa’ é possível e ocorre com frequência também, quando a esposa é contemplada com a parte disponível e somaria os dois imóveis condizentes com a parte disponível à sua meação.  O inventário é sempre necessário quando há um testamento contendo as disposições de última vontade do falecido.

Já a doação em vida ocorre mediante disposição da parte disponível (CC, Artigo 2018) ou adiantamento da legítima (CC, 544 c/c 2002).

A primeira opção configura verdadeira sucessão antecipada, pois configura doação que dispensa colação e, não existindo outros bens, pode dispensar o inventário, desde que preservados os direitos dos herdeiros necessários.

O adiantamento da legítima, como diz o nome, configura doação aos herdeiros necessários da parte patrimonial que iriam herdar. Aqui é necessária a colação (conferência do valor das doações), no intuito de salvaguardar a igualdade dos quinhões (CC, Artigo 2002). Havendo dispensa de colação, entende-se que o bem doado correspondeu à parte disponível da herança. É corriqueiro o adiantamento da legítima na famosa doação com reserva de usufruto. Você conserva a posse e transfere a propriedade, de forma nua, sendo que, quando da sua morte, o usufruto termina e a propriedade fica consolidada na pessoa do nu-proprietário, sem que seja preciso fazer inventário.

A doação em vida, portanto, é mecanismo que permite a transmissão antes do falecimento, desonerando os herdeiros dos custos, demora e eventuais conflitos que podem decorrer do processo de inventário.

Já quando há empresa dentre os bens, a proteção do patrimônio pessoal do fundador deve ser uma realidade. O planejamento que vise a perenidade da empresa tem direta relação com preservação do patrimônio pessoal no intuito de evitar a rotineira confusão patrimonial (pessoal x empresarial).

Há mecanismos através dos quais os herdeiros assumem o negócio imediatamente após o falecimento dos fundadores, evitando incidência de tributos e, principalmente, com a vantagem dos fundadores ditarem as regras, segundo a bagagem e experiência que o tempo lhes garantiu ostentar. Dentre eles: a instituição de uma ‘holding familiar’ (mais popular), a instituição de um Fundo de Investimento em Participações (FIP) ou a constituição de um ‘Trust’ em um país estrangeiro.

Na verdade, estes e outros mecanismos antes mencionados, tais como previdência privada, fundos fechados, as chamadas ‘Escrow Accounts’, Fundos Imobiliários, não poderiam ser aqui esmiuçados, tendo em vista as regras específicas que possuem.

Vale finalizar falando, no entanto, no que se refere às famílias que tenham empresas em seu universo patrimonial, sobre o instituto mais utilizado no Brasil, a ‘holding familiar’. Esta nada mais é do que uma empresa sob a qual são colocados os bens da família, recebendo cada herdeiro cotas ou ações, adquirindo, então, direito a seus frutos e podendo vendê-las. A admissão dos herdeiros enquanto sócios minoritários permite a celebração de acordo de quotistas que discipline o processo sucessório.

Maria Helena Diniz aponta enquanto atrativo a redução da carga tributária, além de afastar o pagamento do imposto causa mortis, e conceitua: “É uma pessoa jurídica que substitui a pessoa física, agindo como sócia ou acionista de outra empresa” (Manual das Sucessões, Editora Revista dos Tribunais: 2013, p. 392).

O planejamento sucessório através de uma ‘holding’ pode ocorrer de várias formas, por exemplo, cessão progressiva de quotas aos herdeiros, transferência da totalidade das quotas com cláusula de usufruto aos fundadores, direito de compra e venda conjunta, cláusula de não-concorrência, requisitos mínimos para cargos de administração, etc. Podem, até mesmo, ser criadas mais de uma ‘holding’, uma operacional e outra patrimonial, definindo-se o tipo societário, separando patrimônio pessoal e empresarial, enfim, permeando a partilha em vida com abrangência de estipulações.

Na opinião da conceituada Maria Helena Diniz, na obra já citada: “Trata-se de método que atende a qualquer problema de ordem pessoal ou social, podendo equacionar as conveniências de seus criadores, tais como casamento, divórcio, comunhão de bens, autorização do cônjuge para venda de imóveis, procurações, disposições última vontade, etc. A cada tipo de problema existe um tipo de holding que, aliada a outros documentos, pode suprir necessidades humanas, apresentando soluções legais em diversas formas societárias. (…) A holding familiar facilita a sucessão hereditária e a administração dos bens, garantindo a continuidade sucessória sem necessidade de se aguardar a demorada tramitação do processo de inventário. Nada impede que o contrato social preveja o não ingresso de cônjuges, companheiros ou certa classe de herdeiros nos quadros sociais, dado o aspecto pessoal das cotas sociais” (p. 392).

Como dissemos, o uso combinados dos institutos civis, societário e financeiros, complementam o planejamento e possibilitam alcançar economia tributária.

Assim é que o planejamento sucessório, em muitos casos, se não impede a etapa judicial, culmina por diminuí-la de forma substancial.

Fique em paz. Abandone a inércia. Seja precavido. Esteja seguro. Planeje e proteja seu patrimônio, sua empresa, evitando exatamente o que você teme: a sadia relação da sua família. As futuras gerações agradecem.

Daniela Garcia Mehringer de Azevedo Cunha é advogada, associada ao escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.

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