Introduzido em nosso ordenamento pelo Estatuto da pessoa com deficiência (Lei n. 13.146/2015), o novo instituto da tomada de decisão apoiada está previsto no artigo 1.783-A do Código Civil, alterado pela lei.

A tomada de decisão apoiada configura um processo através do qual a “pessoa com deficiência elege pelos menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”.

A dicção da lei permite, de plano, perceber aspectos essenciais do novo instituto. Trata-se de regime que, tal qual a interdição, se constitui pela via judicial. Não alcança apenas o portador de transtorno mental, mas qualquer pessoa passível de classificação como deficiente, nos termos do Estatuto. A legitimidade é exclusiva da pessoa a ser apoiada, quem indicará as pessoas aptas a prestarem apoio, pautada em vínculo existente. Sendo assim, aspectos como a voluntariedade e a confiança envolvem a tomada de decisão apoiada, o que torna sua configuração parecida com a do mandato, mas não tão distante da interdição em termos procedimentais.

Sem dúvida estamos diante de inovação no regime da incapacidade civil. No entanto, mal a alteração foi colocada em prática pelos operadores do direito, já é alvo de inúmeras críticas, fundadas, especialmente, na expectativa de um via mais simples e informal para o beneficiário, o que, sabidamente, não foi oferecido pelo legislador, considerando a necessidade de processo judicial, que, tudo indica, será longo e burocrático.

Isto porque, da mesma forma que a interdição, antes de se pronunciar, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.

Além de perícia técnica, o Estatuto manteve a participação do parquet, algo incoerente com a própria tônica esperada do instituto, e até mesmo com o ‘preconceito’ que ele visava erradicar, qual seja: contribuir para o livre exercício das escolhas das pessoas com necessidades especiais, atribuindo maior autonomia à elas.

Com o novo Estatuto, os deficientes deixaram de ser considerados incapazes, tanto que modificados os artigos 3º e 4º do Código Civil. Agora, a pessoa com deficiência é tratada como legalmente capaz, o que não impede que, havendo necessidade concreta, tenha auxílio para o exercício da sua capacidade, mediante adoção de medidas protetivas. Dentre tais medidas estão a tutela, a curatela e a tomada de decisão apoiada, a última enquanto o passo inicial, reconhecidamente acanhada.

Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio, os compromissos dos apoiadores, incluindo prazo de vigência e respeito à vontade, direitos e interesses da pessoa apoiada (§1º do Artigo 1.783-A do CC).

Referido termo reforça a autonomia do apoiado, pois ele possuirá apoiadores, não porque alguém os designou, mas porque os elegeu quando e da forma que desejou.

Não há um modelo ou padrão, sendo que o termo será diferente para cada pessoa apoiada, conforme as especificações ali formuladas de forma individual para a realidade daquele sujeito.

A leitura da lei subtende que o prazo do termo é determinado, embora, na prática, a tendência seja perpetuar seus efeitos, situação a ser objeto de estudo e melhor definição.

O requerimento da tomada de decisão apoiada, não implica, por si só, em afetação da capacidade do indivíduo que a requereu. Há legislações estrangeiras que expressamente consideram de forma diferente. O Brasil não repetiu essa idéia ao codificar o instituto. A pessoa apoiada não perde a capacidade. Aqui, no nosso país, acredita-se que o requerimento da tomada de decisão apoiada sirva, tão somente, para reforçar a validade do negócio jurídico realizados pela pessoa apoiada.

E isso acontece porque o §4° do artigo regente inviabiliza a invalidação do negócio pautada na capacidade do apoiado. Os apoiadores podem, inclusive, assinar o instrumento, indicando sua função e, então, trazer maior segurança ao ato.

Mas os apoiadores podem ingerir na escolha do apoiado, isto é, divergir de sua vontade? Em regra geral, a resposta é negativa. Prevalece a escolha do apoiado em detrimento dos apoiadores. A lei excepciona, textualmente, a existência de risco ou prejuízo relevante, caso em que o juiz dirimirá a controvérsia, ouvido o Ministério Público.

A extinção pode ocorrer a qualquer tempo a partir do pedido do apoiado, não cabendo ao juiz denegar tal pedido (§9º). Verifica-se, portanto, que o pedido de tomada de decisão apoiada configura direito potestativo do apoiado. Havendo destituição ou desistência de um apoiador, o apoiado deve ser instado a promover a substituição (afinal, a lei exige dois apoiadores), sendo que, somente se não o fizer, o processo será extinto.

Claro que, a semelhança da curatela, o papel dos apoiadores, como indica o nome eleito pela lei, é proteger e agir positivamente em relação ao apoiado. A destituição é possível nos casos de negligência ou pressão indevida em relação ao apoiado, fato que pode ocorrer a partir de denúncia feita ao Juiz ou Ministério Público, ouvido sempre o apoiado e respeitado seu interesse na substituição do apoiador.

A leitura da lei indica, portanto, que a aplicação do instituto novo, com a finalidade de preservar a dignidade da pessoa com deficiência e a capacidade que possui, demanda, antes de tudo, sensibilidade por parte dos sujeitos processuais, ao lado do conhecimento sobre a deficiência. Isso, embora louvável, pode não ocorrer na prática, comprometendo sua implantação no dia a dia forense.

De outro lado, se o intuito era a substituição dos institutos tradicionais, talvez fosse caso de pensá-lo de forma expandida, ou seja, utilizável para beneficiar pessoas desprovidas de qualquer traço de deficiência, mas impedidos de praticar os atos da vida civil, por questões práticas, como na hipótese de prisão ou doença.

Afinal, como a curatela já veio possibilitada, no próprio Estatuto, enquanto meio “proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso” (Artigo 84, §3º), esse instrumento auxiliar da tomada de decisão apoiada acabou por ganhar uma nuance abstrata e formal, perto do que poderia contemplar.

De toda forma, a adoção de modelos diferentes da curatela, em paralelo a sua manutenção no sistema, não deixar de configurar, sim, um modelo que lhe é alternativo. Sua judicialização, não há dúvida, incute risco de que seja letra morta. Ainda que possa comportar críticas, o esperado é que provoque o desuso gradativo da curatela ou a seleção do uso, enquanto afirmação da capacidade do indivíduo. Sem dúvida, há uma nova abordagem de proteção moldada conforme as características de cada pessoa, mas somente o tempo vai dizer se tal inovação normativa implicou em reforma da realidade, dependendo de nós, operadores do direito e sociedade, sua aplicação e ajustes.

Daniela Garcia Mehringer de Azevedo Cunha é advogada, associada ao escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.

Como na prática a união estável se aproximou muito do casamento, viu-se a necessidade de diferenciar ambos institutos.

Surgiu assim o contrato de namoro, um documento certificando a relação existente entre o casal como sendo apenas namoro, mesmo caso se apresentem publicamente como estando em um relacionamento sério.

O chamado contrato de namoro poderá conter declarações e informações importantes, tais como: a data do início do relacionamento, bem como que o casal não pretende iniciar nem manter união estável.

Além disso, essas declarações por escrito visam dar maior segurança e clareza quanto ao rompimento da relação, principalmente quanto aos aspectos patrimoniais decorrentes do convívio do casal.

Enfim, trata-se de um documento com o intuito de deixar claro que o envolvimento existente não passa de um namoro, ainda que com vistas a, no futuro (próximo ou não), o casal constituir uma família, por meio de união estável ou quem sabe, casamento.

Entretanto, não necessariamente os casais que optam pelo referido documento precisam representar a intenção clara e imediata de constituir família. O principal objetivo do contrato de namoro é evitar uma indevida equiparação com a união estável, como uma forma de proteção patrimonial.

Havendo interesse do casal, deverão dirigir-se a um Cartório de Notas com os respectivos documentos pessoais, sendo que a escritura pública que será registrada deverá conter cláusulas no seguinte sentido:

– data de início do namoro;

– declaração de que não mantêm união estável;

– declaração de que, no momento, não possuem a intenção de se casar;

– reconhecimento de ambos, que a relação de namoro não lhes dá o direito de pleitear partilha de bens, pensão alimentícia ou herança;

– que se comprometem a lavrar conjuntamente um instrumento de dissolução ou distrato, caso o namoro venha a terminar;

– de que estão cientes que, se o relacionamento evoluir para uma união estável ou casamento, prevalecerão as regras do novo contrato, o qual deverá ser firmado publicamente.

Enfim, o casal também poderá criar suas próprias regras no relacionamento, estabelecendo, por exemplo: como será feita a divisão de despesas (caso morem juntos) e, inclusive sobre a posse de animais de estimação.

   A Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável e a família monoparental como entidades familiares, ao lado do casamento.

   A partir daí, nosso ordenamento jurídico demonstrou sua intenção de proteger, no que diz respeito à família, a comunhão de afeto para formação saudável e feliz de seus membros.

   No entanto, a verdade é que o ordenamento jurídico, desde aquela época (e até hoje), não destina tutela apenas a tais entidades familiares, quiçá de forma igualitária entre elas, nominadas ou não pelo sistema.

   A união estável é a entidade familiar, diversa do casamento, mais reconhecida atualmente.

   Enquanto o casamento demanda prévia interferência estatal como condição de sua existência (habilitação e celebração), a união estável, e da mesma maneira a família monoparental, demanda reconhecimento e interferência posterior, quando necessário.

   Afetivamente falando há coincidência entre união estável e casamento, porém, no aspecto externo, relacionado a terceiros (não aos companheiros), os efeitos jurídicos são diferentes. Em razão disso, mesmo após tanto anos, a união estável é entidade permeada por inúmeras dúvidas.

   O tratamento desigual entre cônjuges e companheiros sempre foi questão das mais discutidas, especialmente no que diz respeito à finalidade sucessória.

   O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a dialética constitucional do tema, bem como a existência de repercussão geral diante da relevância social e jurídica que o envolve em todo território brasileiro.

   Daí porque o Recurso Extraordinário n. 878.694, levado a nossa Corte Maior, discutiu a diferença de regime sucessório entre cônjuge e companheiro, pautado na tese da inconstitucionalidade do Código Civil.

    Corrente forte defendia a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, pretendendo equiparação dos direitos do companheiro com àqueles praticados em relação ao cônjuge nos termos do artigo 1829 c/c artigos 1838 e 1839.

   E essa corrente venceu o debate por maioria de votos.

   Votaram pela inscontitucionalidade da distinção entre cônjuge e companheiro no regime sucessório: Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello, e Cármen Lúcia.

   Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski votaram pela constitucionalidade da diferença estabelecida na lei.

   O julgamento, considerado histórico, aconteceu na plenária do dia 10 de maio de 2017, e torna inconstitucional a distinção entre cônjuge e companheiros para fins sucessórios, tendo sido divulgada a decisão da forma seguinte:

   O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017.

   O estudo deste caso evidencia que algumas diferenças entre união estável e casamento decorrem da natureza jurídica dos institutos em si considerados, sendo, então, legítimas. Como exemplo, a presunção legal da paternidade (CC, Artigo 1597) e a vênia conjugal para prática de certos atos da vida civil (CC, Artigo 1647), presentes no casamento e ausentes na união estável.

   De fato, a prova pré-constituída da relação impacta na aplicação das hipóteses de presunção da paternidade, assim como torna irrazoável exigir de terceiros o cuidado pela assinatura do companheiro para certos atos, sob pena de invalidade do negócio jurídico, quando é possível que eles, os terceiros, não saibam da existência e conteúdo da relação daqueles com quem contratam. Trata-se de aspecto externo, que atina a relação do casal perante terceiros.

   No que tange ao aspecto interno, a solenidade ou informalidade envolvidas na constituição da relação, não deve diferenciar os institutos. O resultado do julgamento pretende, justamente, afastar distinção naquele que é o aspecto interno. Ou seja, no que diz respeito ao vínculo afetivo, as entidades familiares não se distinguem e merecem equiparação.

   O ordenamento jurídico não poderia, segundo entenderam, estabelecer direitos e deveres desiguais entre casamento e união estável, se o princípio da solidariedade familiar está estabelecido de maneira idêntica em ambas. Não só os direitos sucessórios, mas os direitos previdenciários e de alimentos, pautados nesse denominador comum, já equipararam as referidas entidades familiares há tempos, viabilizando a estipulação das mesmas regras aos seus membros.

   A verdade é que a inexistência de hierarquia entre as plurais entidades familiares é uma conclusão que, pelo caminhar dos tempos, precisará ser incorporada na sociedade, vez que, em essência, todas são meios para o livre desenvolvimento da personalidade de seus componentes.

Daniela Garcia Mehringer de Azevedo Cunha é advogada, associada ao escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.

A forma de divisão e administração dos bens adquiridos pelo casal dependerá do regime escolhido, um dos quatros tipos existentes (comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens ou participação final nos aquestos) poderá ser escolhido no momento da habilitação do casamento e, caso não ocorra a escolha, os noivos ficarão sujeitos ao regime de comunhão parcial, o mais utilizado em nosso país.

Vejamos as principais características de cada um deles:

Comunhão parcial de bens

No regime de comunhão parcial de bens todos os bens adquiridos na constância do casamento serão comuns ao casal e divididos igualmente entre os cônjuges no caso de divórcio, não importando a contribuição financeira de cada um.

Excluem-se da comunhão os bens adquiridos individualmente antes do casamento e os bens cuja aquisição tenha por título causa anterior ao casamento, exemplo: herança.

Comunhão universal de bens

Neste regime, ocorre a união de todo o patrimônio dos cônjuges. Os bens, presentes e futuros, serão comuns ao casal, inclusive os bens recebidos em doação ou por herança sem cláusula de incomunicabilidade.

A opção pelo regime da comunhão universal será formalizada por escritura pública de pacto antenupcial com objetivo de validar a escolha do regime de bens e a união de todo o patrimônio dos cônjuges.

Separação de bens

Diferentemente do que ocorre na comunhão universal, neste regime cada cônjuge permanece com seu respetivo patrimônio, os bens presentes e futuros não se comunicam e, em caso de divórcio, não há divisão de bens.

A administração e disposição dos bens independem de autorização do cônjuge e, assim como a comunhão universal de bens, deve ser formalizada por meio de pacto antenupcial.

Participação final nos aquestos

A opção pelo regime de participação final nos aquestos também deve ser formalizada por meio de pacto antenupcial.

Neste regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Assim, com o fim da união, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal durante o casamento, garantindo aos cônjuges mais liberdade e autonomia na administração de seus bens durante o casamento.

Edvânia Nunes de Souza é advogada, membro do corpo jurídico do escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.