A Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável e a família monoparental como entidades familiares, ao lado do casamento.

   A partir daí, nosso ordenamento jurídico demonstrou sua intenção de proteger, no que diz respeito à família, a comunhão de afeto para formação saudável e feliz de seus membros.

   No entanto, a verdade é que o ordenamento jurídico, desde aquela época (e até hoje), não destina tutela apenas a tais entidades familiares, quiçá de forma igualitária entre elas, nominadas ou não pelo sistema.

   A união estável é a entidade familiar, diversa do casamento, mais reconhecida atualmente.

   Enquanto o casamento demanda prévia interferência estatal como condição de sua existência (habilitação e celebração), a união estável, e da mesma maneira a família monoparental, demanda reconhecimento e interferência posterior, quando necessário.

   Afetivamente falando há coincidência entre união estável e casamento, porém, no aspecto externo, relacionado a terceiros (não aos companheiros), os efeitos jurídicos são diferentes. Em razão disso, mesmo após tanto anos, a união estável é entidade permeada por inúmeras dúvidas.

   O tratamento desigual entre cônjuges e companheiros sempre foi questão das mais discutidas, especialmente no que diz respeito à finalidade sucessória.

   O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a dialética constitucional do tema, bem como a existência de repercussão geral diante da relevância social e jurídica que o envolve em todo território brasileiro.

   Daí porque o Recurso Extraordinário n. 878.694, levado a nossa Corte Maior, discutiu a diferença de regime sucessório entre cônjuge e companheiro, pautado na tese da inconstitucionalidade do Código Civil.

    Corrente forte defendia a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, pretendendo equiparação dos direitos do companheiro com àqueles praticados em relação ao cônjuge nos termos do artigo 1829 c/c artigos 1838 e 1839.

   E essa corrente venceu o debate por maioria de votos.

   Votaram pela inscontitucionalidade da distinção entre cônjuge e companheiro no regime sucessório: Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello, e Cármen Lúcia.

   Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski votaram pela constitucionalidade da diferença estabelecida na lei.

   O julgamento, considerado histórico, aconteceu na plenária do dia 10 de maio de 2017, e torna inconstitucional a distinção entre cônjuge e companheiros para fins sucessórios, tendo sido divulgada a decisão da forma seguinte:

   O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017.

   O estudo deste caso evidencia que algumas diferenças entre união estável e casamento decorrem da natureza jurídica dos institutos em si considerados, sendo, então, legítimas. Como exemplo, a presunção legal da paternidade (CC, Artigo 1597) e a vênia conjugal para prática de certos atos da vida civil (CC, Artigo 1647), presentes no casamento e ausentes na união estável.

   De fato, a prova pré-constituída da relação impacta na aplicação das hipóteses de presunção da paternidade, assim como torna irrazoável exigir de terceiros o cuidado pela assinatura do companheiro para certos atos, sob pena de invalidade do negócio jurídico, quando é possível que eles, os terceiros, não saibam da existência e conteúdo da relação daqueles com quem contratam. Trata-se de aspecto externo, que atina a relação do casal perante terceiros.

   No que tange ao aspecto interno, a solenidade ou informalidade envolvidas na constituição da relação, não deve diferenciar os institutos. O resultado do julgamento pretende, justamente, afastar distinção naquele que é o aspecto interno. Ou seja, no que diz respeito ao vínculo afetivo, as entidades familiares não se distinguem e merecem equiparação.

   O ordenamento jurídico não poderia, segundo entenderam, estabelecer direitos e deveres desiguais entre casamento e união estável, se o princípio da solidariedade familiar está estabelecido de maneira idêntica em ambas. Não só os direitos sucessórios, mas os direitos previdenciários e de alimentos, pautados nesse denominador comum, já equipararam as referidas entidades familiares há tempos, viabilizando a estipulação das mesmas regras aos seus membros.

   A verdade é que a inexistência de hierarquia entre as plurais entidades familiares é uma conclusão que, pelo caminhar dos tempos, precisará ser incorporada na sociedade, vez que, em essência, todas são meios para o livre desenvolvimento da personalidade de seus componentes.

Daniela Garcia Mehringer de Azevedo Cunha é advogada, associada ao escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.

A forma de divisão e administração dos bens adquiridos pelo casal dependerá do regime escolhido, um dos quatros tipos existentes (comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens ou participação final nos aquestos) poderá ser escolhido no momento da habilitação do casamento e, caso não ocorra a escolha, os noivos ficarão sujeitos ao regime de comunhão parcial, o mais utilizado em nosso país.

Vejamos as principais características de cada um deles:

Comunhão parcial de bens

No regime de comunhão parcial de bens todos os bens adquiridos na constância do casamento serão comuns ao casal e divididos igualmente entre os cônjuges no caso de divórcio, não importando a contribuição financeira de cada um.

Excluem-se da comunhão os bens adquiridos individualmente antes do casamento e os bens cuja aquisição tenha por título causa anterior ao casamento, exemplo: herança.

Comunhão universal de bens

Neste regime, ocorre a união de todo o patrimônio dos cônjuges. Os bens, presentes e futuros, serão comuns ao casal, inclusive os bens recebidos em doação ou por herança sem cláusula de incomunicabilidade.

A opção pelo regime da comunhão universal será formalizada por escritura pública de pacto antenupcial com objetivo de validar a escolha do regime de bens e a união de todo o patrimônio dos cônjuges.

Separação de bens

Diferentemente do que ocorre na comunhão universal, neste regime cada cônjuge permanece com seu respetivo patrimônio, os bens presentes e futuros não se comunicam e, em caso de divórcio, não há divisão de bens.

A administração e disposição dos bens independem de autorização do cônjuge e, assim como a comunhão universal de bens, deve ser formalizada por meio de pacto antenupcial.

Participação final nos aquestos

A opção pelo regime de participação final nos aquestos também deve ser formalizada por meio de pacto antenupcial.

Neste regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Assim, com o fim da união, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal durante o casamento, garantindo aos cônjuges mais liberdade e autonomia na administração de seus bens durante o casamento.

Edvânia Nunes de Souza é advogada, membro do corpo jurídico do escritório Celestino Venâncio Ramos Advocacia.